LAG Köln, Urteil vom 07. Februar 2017 – Az: 12 Sa 745/16

Ein Arbeitnehmer hatte als Steuerberater in einer Steuerberatungskanzlei gearbeitet. Mit seinem Arbeitgeber kam dann ein Aufhebungsvertrag unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zustande.

Nach Abschluss des Aufhebungsvertrages aber vor Beendigung des Arbeitsvertrages hatte der angestellte Steuerberater auf seinem Xing-Profil bereits angegeben, er sei freiberuflich tätig. Der Noch-Arbeitgeber hatte dies kurz vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses festgestellt und sofort die fristlose außerordentliche Kündigung ausgesprochen. Als Begründung wurde angegeben, allein der Eintrag bei Xing stelle eine unzulässige Wettbewerbstätigkeit während des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses dar und rechtfertige eine fristlose außerordentliche Kündigung. Insbesondere war der Arbeitgeber der Auffassung, dass dem Arbeitgeber auf diese Weise Mandanten abspenstig gemacht werden sollten.

Das Landesarbeitsgericht in Köln ist dieser Auffassung nicht gefolgt und hat die fristlose außerordentliche Kündigung als unwirksam angesehen.

Hier müsse – und dies entspricht der ständigen Rechtsprechung auch des Bundesarbeitsgerichts – zwischen einer Wettbewerbstätigkeit einerseits und einer reinen Vorbereitungshandlung andererseits unterschieden werden.

Während des noch laufenden Arbeitsverhältnisses ist zwar die Ausübung einer Wettbewerbs- oder Konkurrenztätigkeit verboten. Ein Verstoß gegen dieses Konkurrenzverbot rechtfertigt auch in der Regel eine fristlose außerordentliche Kündigung.

Steht allerdings die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unmittelbar bevor, sind Vorbereitungshandlungen beispielsweise für eine anschließende selbstständige Tätigkeit durchaus erlaubt, natürlich in der Freizeit. Der angestellte Steuerberater durfte daher zwar seine Selbstständigkeit vorbereiten, nicht jedoch eigene Mandanten betreuen, solange das alte Arbeitsverhältnis noch nicht beendet war.

Den Eintrag auf Xing hat das Gericht lediglich als Vorbereitungstätigkeit und damit als zulässig angesehen.

Zulässig wären beispielsweise auch die Anmietung eines Büros, der Abschluss von Anstellungsverträgen mit Mitarbeitern, die Beschaffung von Büroeinrichtungen etc.

Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist allerdings auch eine aktive Werbung verboten. So wäre es beispielsweise nicht zulässig, bereits Werbeanzeigen in der Zeitung zu schalten oder gar Mandanten des Arbeitgebers auf die bevorstehende Selbstständigkeit anzusprechen.

Allein die Bezeichnung auf dem Xing-Profil als „Selbstständiger“ stellt jedoch noch keine direkte Werbung für neue Mandate dar. Dieser Eintrag war also noch erlaubt. Das Gericht hat dies auch damit begründet, dass das Steuerberatungsbüro, bei dem der Arbeitnehmer noch beschäftigt war, als derzeitiger Arbeitgeber im Xing-Profil ebenfalls genannt war.

 

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